Les blogues juridiques dans la jurisprudence récente

Note: Ce billet initialement publié le 20 février a été modifié afin d’y inclure une nouvelle citation de blogue qui m’avait malheureusement échapée: Leonid Sirota, “Law in La-La-Land: The Post-Truth Jurisprudence of Canadian Administrative Law,” publié sur Double Aspect le 4 décembre 2016, a été cité par le Juge Stratas dans Bonnybrook Industrial Park Development Co. Ltd. v. Canada (National Revenue), 2018 FCA 136.
Le tableau récapitulatif à la fin du billet a également été rendu plus visible (j’espère…)

Dans mon précédent billet, j’ai évoqué succinctement les dernières citations de blogues dans d’importantes décisions judiciaires. Le temps est venu de faire plus précisément le point sur ces références aux blogues par les juges.  

En 2018 plusieurs décisions rendues par des tribunaux canadiens, dont la Cour suprême, ont cité des blogues et il me semble très probable que cette tendance s’accentuera en 2019.

En attendant, j’aimerais donner un aperçu de cette nouvelle tendance et faire quelques observations sur ce qui a retenu mon attention. Rappelons tout d’abord que si la Cour suprême des États-Unis a cité son premier blogue en 2005 (dans United States v. Booker, 543 U.S. 220 (2005)) et que depuis les tribunaux américains considèrent les blogues comme de la « doctrine », la réalité canadienne est tout autre. Les blogues juridiques se sont développés ici plus tardivement et leur réception par la communauté juridique, si elle n’a pas l’objet de débats aussi ouverts qu’aux États-Unis, a été marquée par les mêmes réticences et la même défiance originelles, faisant ainsi obstacle à la fois à la pratique du blogging et à l’utilisation des blogues.

Mais il semble que le Canada suive aujourd’hui le même chemin que les États-Unis : une première reconnaissance des blogues par les tribunaux et la communauté juridique au sens large, qui montre une familiarisation avec le nouveau support qui pourrait conduire à une banalisation des blogues juridiques comme partie intégrante de la littérature sur le droit, et donc à une certaine maturité du blogging juridique. L’avenir nous le dira.

En attendant, faisons le point sur l’entrée des blogues dans les sources citées par les tribunaux canadiens.

Aperçu général des citations de blogues dans la jurisprudence canadienne

Tous les tribunaux (ou presque) « aiment » les blogues juridiques aujourd’hui, des cours inférieures, jusqu’à la Cour suprême, en passant par les cours d’appel.

Si la Cour suprême n’a franchi le pas que récemment, plusieurs tribunaux canadiens citaient déjà des blogues depuis plusieurs années. Par exemple, Ablawg, le blogue de la Faculté de droit de l’université de Calgary auquel contribuent les professeurs de cette institution, a été cité à plusieurs reprises depuis 2013 (par la Cour suprême de Colombie-Britannique, la Cour du Banc de la Reine du Manitoba, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, ou encore la Cour d’appel du Québec).

Au Québec, outre la Cour d’appel dans la décision précédemment citée, les cours et tribunaux font référence à des blogues depuis 2015 au moins (voir par exemple : la Commission des lésions professionnelles, la Cour supérieure sous la plume des juges Geoffroy et Dugré (ici, ici, et ).

Pour revenir aux décisions les plus récentes (2018-2019), je voudrais apporter des compléments à mon précédent billet en faisant le point sur les blogues et auteurs cités, ainsi que sur la manière dont les blogues sont utilisés par les juges, c’est-à-dire essentiellement comme de la doctrine.

Certes il ne suffit pas qu’un billet de blogue figure dans la rubrique « doctrine et autres documents cités » des arrêts de la Cour suprême pour être ipso facto considéré comme de la doctrine. C’est la lecture des différentes décisions reportées dans le tableau ci-dessous qui montre que les tribunaux considèrent très largement les blogues comme de la doctrine, ou plus exactement comme le support, en ligne, d’opinions doctrinales (celles-ci ne se limitant d’ailleurs pas aux opinions des professeurs de droit). Quelques exemples de tout cela dans les lignes qui suivent (Je propose un tableau récapitulatif des informations qui suivent à la fin de ce billet) :

Blogue = doctrine 

Dans Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général) 2018 CSC 31 , qui portait sur une question de droit administratif et impliquait d’interpréter l’arrêt Dunsmuir rendu 10 ans plus tôt, la Cour suprême a consacré le blogue Administrative Law Matters en citant 2 billets, l’un de Paul Daly, l’autre du juge Bastarache.

Paul Daly, The hopeless search for “true” questions of jurisdiction, (du 15 août 2013) est cité une première fois (par 35) pour mentionner l’opinion défendue par l’auteur selon laquelle la plupart des questions pouvant être qualifiées de « questions de compétence » consistent simplement en l’interprétation, par un décideur, de sa loi constitutive ou d’une loi qui y est étroitement liée. Une seconde fois, le même billet est cité (par 37) pour venir appuyer les observations du juge, au sujet de l’impossibilité, depuis l’arrêt Dunsmuir, de trouver dans la jurisprudence une décision identifiant une question touchant véritablement à la compétence :

En 2013, un auteur de doctrine a qualifié la quête de questions touchant véritablement à la compétence de [traduction] « désespérée », en faisant également observer que la Cour, cinq ans après l’arrêt Dunsmuir, n’en avait pas encore trouvé une seule (Daly). Dix années se sont maintenant écoulées depuis l’arrêt Dunsmuir, et cette quête reste toujours aussi désespérée. Toutes les fois où elle a appliqué l’arrêt Dunsmuir, notre Cour n’a jamais été en mesure de trouver un seul cas où cette catégorie aurait pu être jugée applicable.

Deux autres décisions méritent d’être signalées pour le poids remarquable qu’elles ont attribué à des billets de blogue.

Dans Bell Canada v. 7265921 Canada Ltd., 2018 FCA 174 rendu le 1er octobre 2018, la Cour d’appel fédérale a fait une large place aux blogues dans ses références à la doctrine en citant 8 billets dont 2 ont été écrits par un professeur, 2 par des juges, 1 par un avocat et 3 par un étudiant gradué.

La majorité des billets cités proviennent du symposium virtuel que les professeurs Léonid Sirota et Paul Daly avaient organisé sur leurs blogues respectifs (voir par. 58) pour célébrer les 10 ans de l’arrêt Dunsmuir. Car là encore la décision portait sur le droit administratif.

Le par. 92 (rédigé par le juge Rennie, dissident) est entièrement consacré à l’exposé d’opinions doctrinales et de positions jurisprudentielles parmi lesquelles figurent 2 billets de blogues, mais qui seront finalement écartées par le juge (par. 93).

Dans cette décision, c’est surtout le juge Nadon, dont les motifs sont concourants à ceux de la juge Woods, qui assimilera le plus les blogues à la doctrine en citant indifféremment, à l’appui de ses observations, des billets et des articles de revues, aux paragraphes 186-187, 195 et 197. Le paragraphe 198 mérite d’être reproduit tant il me semble important en reconnaissant que les blogues peuvent faire partie intégrante de ce que l’on appelle la doctrine :

[traduction] Quand on fait la liste des problèmes relatifs au droit administratif, cela reflète inévitablement son propre point de vue de ce que le droit administratif est et devrait être et, de surcroît, de ce que la loi est et devrait être. Les personnes raisonnables ne seront pas toutes d’accord avec ce point, mais peut-être que nous pourrions convenir de deux points de départ fondamentaux (même si nous ne nous entendons pas sur leur interaction). Le premier point est qu’en l’absence d’une objection tirée de la loi constitutionnelle, la délégation aux décideurs administratifs doit être respectée et les juges doivent appliquer le texte législatif en se servant des méthodes habituelles d’interprétation des lois (consacrées par la jurisprudence, comme RizzoCanada Trustco). Le deuxième point est la primauté du droit; les juges doivent sonder les limites des lois des tribunaux inférieurs pour décider (1) quel niveau de déférence accorder, et (2) si la décision est légale. À cet égard, la loi administrative peut être considérée comme une forme de contrôle sur la formule diffusée de prise de décision que l’état administratif a créé.

Je conclurai les présents motifs en citant avec approbation les pages 1 et 2 d’un article intitulé « 10 Things I Dislike About Administrative Law », dans lequel l’auteur, Mark Mancini, écrit ceci :

Comme j’espère le montrer (avec beaucoup d’hésitations, dois-je ajouter), la Cour suprême du Canada s’est éloignée de ces premiers principes, souvent au détriment de la primauté du droit. Le point principal de la doctrine de la Cour suprême en matière de droit administratif est une acceptation de la déférence du pouvoir « libre de restriction » des décideurs (voir West Fraser, au paragraphe 11). En limitant les circonstances dans lesquelles les juges peuvent examiner le caractère approprié de l’état administratif, la Cour a introduit une doctrine de déférence qui pourrait ne pas être prescrite par la loi habilitante ou le rôle des tribunaux pour appliquer les préceptes constitutionnels à titre de « gardiens de la Constitution » (Hunter c. Southam). La Cour a créé ses propres lois administratives pour concrétiser sa vision de la déférence. [Souligné dans l’original.]

(Mark Mancini : « 10 Things I Dislike About Administrative Law » tiré de Double Aspect (blogue) (en ligne : https://doubleaspect.blog/2018/09/10/10-things-i-dislike-about-administrative-law/).

Cette assimilation des blogues juridiques à la doctrine a également été faite par la Cour supérieure de l’Ontario dans Apotex Inc. v. Abbott Laboratories, Limited, 2018 ONSC 5199, sous la plume du jugeMichael G. Quigley. Au par. 27, le juge écarte l’application de l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire AstraZeneca en matière de brevets au profit de la position de la Cour fédérale dans des décisions postérieures et écrit au paragraphe suivant :

I find extensive support of that position, not only in the significant pushback of the Federal Court in a number of cases decided since AstraZeneca, and specifically the decision of Manson J. in Apotex Inc. v. Pfizer Canada Inc., but also in the academic commentary of Professor Siebrasse, that we should “whack the zombies dead once and for all.” The five decisions of the Federal Court all support the proposition that “the zombies really are dead”, that is, that a party cannot change what was really a promise based pleading into one that could result in invalidity under s. 27 or 53, even though the Supreme Court recognized that there are “mischiefs” that could fall under those heads. 

En l’espèce, le juge renvoie au billet publié par l’auteur sur son blogue Sufficient description, blogue d’ailleurs cité par plusieurs tribunaux canadiens.

Cela étant dit, on remarque que tous les juges canadiens ne partagent pas cet enthousiasme du monde judiciaire pour les commentaires académiques publiés dans la blogosphère.

Blogue ≠ doctrine 

Comme en témoigne une décision (en fait 2) en provenance de l’Alberta, les billets de blogue ne se voient pas toujours reconnaître de crédibilité.

Dans Alberta Lawyers Insurance Association v Bourque, 2018 ABQB 821, le juge S.N. Mandziuk se montre sans concession à l’égard des blogues :

[95]  To support their position, they also cite a “blog” case comment on Lymer v Jonsson dated February 19, 2016, by University of Calgary Professor Jonnette Watson Hamilton, titled “On Its Own Motion: Section 23.1(1) Judicature Act”. I put no weight on this document. As the analysis that follows illustrates, the case comment inadequately examined the relevant law and litigation. Furthermore, I echo Justice Graesser’s concern in Condominium Corporation No 052 0580 v Alberta (Human Rights Commission), 2016 ABQB 183 (CanLII) at para 80 that publications of this kind are not appropriate authorities for court purposes. Anonymous peer review is the defining feature of academic publications; it ensures the reliability of that class of resource. ‘Blogs’ do not have that property, and therefore are no more persuasive than the opinion pieces one encounters in general interest and legal trade publications and in online news article public commentary and other communications that lack editorial oversight.

L’absence de contrôle éditorial est un argument ancien pour nier aux blogues toute valeur et pour nourrir la crainte de leur utilisation. On voit que cet argument est toujours d’actualité, il n’en est pas moins faiblement convaincant. En l’occurrence, le raisonnement du juge est intéressant car il vient illustrer, non sans paradoxe, ce que j’ai déjà dit à propos des gages de qualité des blogues. En effet, à en croire le juge, le commentaire de jurisprudence cité par les parties était manifestement de mauvaise qualité et ne lui permettait donc pas d’en tirer quoi que ce soit pour sa propre analyse. Ce qui, semble-t-il, l’a passablement agacé et on peut le comprendre : il est regrettable qu’une professeure d’université ait pu produire un commentaire qui n’était pas à la hauteur des attentes de la magistrature

Mais il faut bien reconnaître que si le juge a pu ainsi critiquer ce commentaire académique et l’écarter, c’est qu’il était tout à fait en mesure d’en apprécier la valeur, à l’aune des exigences du raisonnement et de l’analyse juridiques, du moins de l’idée qu’il s’en faisait. Ce qui montre bien qu’il n’est pas toujours absolument nécessaire qu’une publication ait été révisée par les pairs pour attester de la valeur de son contenu sur le plan juridique. En outre, rien ne prouve a priori que la publication de ce commentaire aurait été refusée dans une revue à comité de lecture.

Ce qui est certain, c’est que tous les écrits émanant de la doctrine n’ont pas la même valeur. Un même auteur peut produire des textes de qualité variable au cours de sa carrière. Ce qui est également certain c’est que l’évaluation par les pairs et à l’aveugle est, elle aussi, variable d’une publication à l’autre.

Ne pas accorder de poids à un billet de blogue parce qu’il n’est qu’un billet de blogue n’a pas plus de sens que d’accorder un poids systématique et irréfléchi à certaines publications parce qu’elles émanent de tel auteur ou ont paru dans telle revue dont la crédibilité ne semble pouvoir être remise en question.

On ne le dira peut-être jamais assez : comme dans les revues, on trouve de tout dans la blogosphère, du bon, du moins bon mais aussi du très, très, bon. S’il peut s’avérer difficile de s’y retrouver pour des profanes ou des non-spécialistes, la valeur informative et argumentative d’un billet de blogue ne devrait, il me semble, jamais pouvoir échapper à un juriste qui, de toute manière, demeurera toujours libre de ne pas en tenir compte ou au contraire d’y prendre appui. Du reste, l’attitude adoptée par la Cour suprême et la Cour d’appel fédérale le confirme remarquablement.

Je remarque que ce rejet des blogues est le fait de juges de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, province où est publié Ablawg, le blogue facultaire de l’Université de Calgary, dont étaient tirés les billets cités dans les deux décisions de la Cour (sans qu’aucune ne mentionne d’ailleurs le blogue, se contentant d’indiquer le titre du billet et le nom de l’auteur). Dans Condominium Corporation No 052 0580 v Alberta (Human Rights Commission)2016 ABQB 183 (CanLII) cité dans l’extrait ci-dessous, le juge se montrait simplement hésitant quant à l’utilisation qu’il convenait de faire d’un billet cité par l’une des parties. Or l’auteure commentant cette décision sur Ablawg en avait profité pour défendre la valeur et l’utilité des blogues, notamment en faisant  une distinction, au demeurant critiquable, entre les blogues « institutionnels » comme Ablawg et les blogues « auto-édités » de professeurs comme Administrative Law Matters de Paul Daly.

L’avenir, tel que je l’ai présenté plus haut, a doublement donné tort à cette auteure: non seulement il s’est trouvé un juge de la même Cour pour écarter de son raisonnement un billet publié sur Ablawg pour défaut de qualité, mais de plus le blogue de Paul Daly a depuis cette époque largement été consacré par les tribunaux. J’ajouterais, comme je le faisais remarquer ailleurs, qu’à ma connaissance la faculté de droit de Calgary n’exerce a priori aucun contrôle des publications sur Ablawg et il n’existe pas de comité éditorial pour ce blogue. Le rattachement institutionnel n’est donc pas en l’espèce un gage de qualité, contrairement aux nombreuses décisions de justice qui l’ont cité…

En terminant, j’émets l’hypothèse qu’en raison de cette proximité géographique les plaideurs de l’Alberta ont peut-être tendance, plus que d’autres, à s’appuyer sur des billets publiés sur Ablawg, ce qui pourrait avoir entrainé chez les juges une forme de lassitude mêlée d’incertitude quant à la manière de les utiliser.

Doctrine = professeurs + juges + avocats + étudiants gradués

Les professeurs sont les plus cités en tant qu’auteurs de billets de blogues, ce qui traduit la tendance générale et habituelle à voir dans la doctrine essentiellement les écrits des professeurs dont c’est précisément le métier d’écrire sur le droit.

En 2018-2019 :

  • Le professeur Paul Daly (Faculté de droit de droit de l’Université Cambridge) a vu 4 de ses billets cités par les tribunaux canadiens et son blogue cité dans 4 décisions
  • 2 billets du professeur Nigel Bankes (Faculté de droit de l’Université de Calgary) ont été cités, chacun dans une décision de la Cour suprême
  • 3 billets du professeur Norman Siebrasse (Faculté de droit de l’Université du Nouveau-Brunswick) ont été cités dans 3 décisions différentes
  • Le professeur Léonid Sirota a vu l’un de ses billets cité par une Cour d’appel fédérale
  • Un billet de la professeure Jonnette Watson Hamilton (Faculté de droit de l’Université de Calgary) a été cité 1 fois

Les billets de juges n’étaient pas en reste dans le lot des citations judiciaires, et le symposium virtuel que les professeurs Léonid Sirota et Paul Daly avaient organisé sur leurs blogues respectifs pour célébrer les 10 ans de l’arrêt Dunsmuir n’y est pas étranger. Il avait permis de réunir les contributions de plusieurs juges canadiens, anciennement ou actuellement en poste. À ma connaissance il s’agissait de la première occasion donnée à des juges canadiens de bloguer.

Dans Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général) 2018 CSC 31, au par. 78 les juges Côté et Rowe cherchaient à expliquer pourquoi, selon eux, l’approche contextuelle ne joue qu’un rôle subordonné dans l’analyse relative à la norme de contrôle, et ont à cet égard directement tiré argument des motifs de la majorité dans l’arrêt Dunsmuir rédigés par les juges Lebel et Bastarache. Or ces motifs avaient été explicités et en quelque sorte réitérés dans une large mesure par l’un des auteurs de la décision quelques mois à peine avant que la Cour ne rende son jugement. En effet, dans Dunsmuir 10 Years Later, billet publié sur Administrative Law Matters, le juge Bastarache revenait sur Dunsmuir et surtout sur le processus d’élaboration de cette décision, fournissant un éclairage précieux, s’il en est, surtout eu égard aux nombreuses critiques adressées à Dunsmuir au fil des années.

D’autres billets de juges publiés lors du symposium ont été cités :

  • Dans 6819265 Canada inc. c. Tribunal administratif du travail, 2018 QCCS 2499, c’est un billet écrit par Le juge Lebel publié sur  Administrative Law Matters que cite le juge Dugré de la Cour supérieure.
  • Dans   Bell Canada v. 7265921 Canada Ltd., 2018 FCA 174 au par. 195 le juge Nadon avait évoqué le billet de Joseph T. Robertson, ancien juge à la Cour d’appel fédérale et à la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick, publié lui aussi sur Administrative Law Matters, ainsi qu’un billet du juge Stratas, actuellement juge à la cour d’appel fédérale, publié sur Double Aspect (voir par. 187).

Les billets écrits par des avocats ont été cités dans une moindre mesure pendant la période étudiée, mais ont été considérés au même titre que les publications doctrinales traditionnelles.

  • Dans Bell Canada v. 7265921 Canada Ltd., 2018 FCA 174 , un billet Peter A. Gall, avocat à Vancouver ayant participé au symposium sur Dunsmuir et publié sur Administrative Law Matters a été cité au par. 92.
  • Au Québec, c’est Karim Renno, avocat montréalais bien connu de la blogosphère pour son blogue A bon droit, qui a été cité par le juge Dugré dans Ville de Montréal-Est c. 2775328 Canada inc., 2018 QCCS 4951.

Étudiants  gradués ? Pour terminer, je ne peux manquer de revenir, pour mieux la souligner, à la belle reconnaissance dont a bénéficié Mark Mancini dans Bell Canada v. 7265921 Canada Ltd., 2018 FCA 174, décision dans laquelle pas moins de 3 de ses billets ont été cités. Mark Mancini était le blogueur invité de Léonid Sirota avant de devenir en juillet 2018 son co-blogueur sur Double Aspect. Bien qu’il s’agisse d’un auteur déjà prolifique, il n’est ni professeur ni avocat mais étudiant à la maîtrise à l’Université de Chicago.

En concluant ses motifs par la pensée de cet auteur exprimée sur un blogue, le juge Nadon (voir ci-dessus) a non seulement fait accéder les blogues au statut doctrinal, mais il a également opté, sans le dire, pour une définition forte de la doctrine. En effet, on le voit bien ici, le critère d’appartenance à la doctrine ne saurait être recherché dans les titres universitaires, non plus que dans les catégories de supports qui accueillent la littérature sur le droit. Il se situerait plutôt dans le flou (à mon sens tout à fait salutaire) d’une exigence de qualité, dans les travaux dont le sérieux, la rigueur et la puissance de l’argumentation les distingue du reste de la littérature qui, répond peut-être aux exigences académiques, mais ne fournit pas toujours des raisons de décider en droit.

Par-là, le juge Nadon rejoint Adrian Popovici pour qui il y a : la doctrine et la Doctrine. À n’en pas douter, Mark Mancini fait déjà partie de la Doctrine, comme peuvent également y prétendre nombre d’avocats qui écrivent sur le droit.

Tableau des blogues cités

Cours Blogues Auteurs cités Décisions
Cour suprême du Canada Administrative Law Matters   Paul Daly   Michel Bastarache Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général) 2018 CSC 31 Par. 35, 37 (Juge Gascon) Par. 78 (Juges Côté et Rowe)
Cour suprême du Canada Ablawg Nigel Bankes  Mikisew Cree First Nation c.Canada (Gouverneur général en conseil), Par 51 (Juge Karakatsanis)
Cour suprême du Canada Ablawg Nigel Bankes Orphan Well Association c. Grant Thornton Ltd., 2019 CSC 5 Par. 212 (Juge Côté, dissidente)
Cour d’appel fédérale Administrative Law Matters       Double Aspect   Advocates for the Rule of Law  Paul Daly   Peter A. Gall   Joseph T. Robertson   David Stratas   Mark Mancini     Bell Canada v. 7265921 Canada Ltd., 2018 FCA 174    Par. 58 et 92 (Juge Rennie, dissident)   Par.  187, 195, et 198 (Juge Nadon)
Cour d’appel fédérale Double Aspect   Léonid Sirota Bonnybrook Industrial Park Development Co. Ltd. v. Canada (National Revenue), 2018 FCA 136 Par. 81 (Juge Stratas, dissident)
Cour fédérale Administrative Law Matters     Paul Daly Rozas Del Solar c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2018 CF 1145,  Par. 128 (Juge Diner)
Cour supérieure du Québec A bon droit Karim Renno Ville de Montréal-Est c. 2775328 Canada inc., 2018 QCCS 4951. Note 10 (Juge Dugré)
Cour supérieure du Québec Administrative Law Matters   Louis Lebel 6819265 Canada inc. c. Tribunal administratif du travail, 2018 QCCS 2499 Par. 56 (Juge Dugré)  
Cour supérieure de l’Ontario Sufficient Description Norman Siebrasse Apotex Inc. v. Abbott Laboratories, Limited, 2018 ONSC 5199,   Par 28 (Juge  Michael G. Quigley)
Cour supérieure de l’Ontario Sufficient Description Norman Siebrasse Apotex Inc. v. Abbott Laboratories Limited, 2018 ONSC 7736, Note 17 (mémoire du défendeur)  
Cour fédérale Sufficient Description Norman Siebrasse Apotex Inc c. Shire LLC, 2018 CF 637 Par. 95 (Juge Fothergill)  
Cour du Banc de la Reine de l’Alberta Ablawg Jonnette Watson Hamilton Alberta Lawyers Insurance Association v Bourque, 2018 ABQB 821 Par. 95 (juge  Mandziuk)